L’avvocato risponde/ L’esercizio dello “ius variandi” da parte degli istituti di credito

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L’avvocato Lorenza Cuccaro tratterà in una rubrica specifica temi importanti e di stretta attualità e risponderà ai brevi quesiti che verranno eventualmente posti. I lettori potranno porre domande o sottoporre alla sua attenzione questioni di rilevanza pubblica inviando mail a: [email protected]

Nell’articolo precedente abbiamo trattato il tema della trasparenza nei rapporti bancari lasciando in sospeso quello dello ius variandi, che, come possiamo immaginare, incide molto, anch’esso sui contratti in corso con gli istituti di credito. Il tema è stato più volte oggetto di rivisitazione da parte del legislatore, allo scopo di offrire sempre una maggiore protezione alla clientela. Il cd. ius variandi è disciplinato dall’art.118 del T.U.B. (il d.lgs.385/1993) rubricato “Modifica unilaterale delle condizioni contrattuali”,  che testualmente prevede, nei primi due commi:

1. Nei contratti a tempo indeterminato può essere convenuta, con clausola approvata specificamente dal cliente, la facoltà di modificare unilateralmente i tassi, i prezzi e le altre condizioni previste dal contratto qualora sussista un giustificato motivo. Negli altri contratti di durata la facoltà di modifica unilaterale può essere convenuta esclusivamente per le clausole non aventi ad oggetto i tassi di interesse, sempre che sussista un giustificato motivo.

2. Qualunque modifica unilaterale delle condizioni contrattuali deve essere comunicata espressamente al cliente secondo modalità contenenti in modo evidenziato la formula: “Proposta di modifica unilaterale del contratto”, con preavviso minimo di due mesi, in forma scritta o mediante altro supporto durevole preventivamente accettato dal cliente. Nei rapporti al portatore la comunicazione è effettuata secondo le modalità stabilite dal CICR. La modifica si intende approvata ove il cliente non receda, senza spese, dal contratto entro la data prevista per la sua applicazione. In tale caso, in sede di liquidazione del rapporto, il cliente ha diritto all’applicazione delle condizioni precedentemente praticate.

Dal testo della norma si comprende sia che lo ius variandi non opera di diritto, ma deve essere espressamente convenuto tra le parti, sia la ratio della disposizione in oggetto che risiede nella tutela del cliente di fronte ad eventuali modifiche peggiorative del rapporto negoziale, con esclusione di quelle migliorative cui è inapplicabile la richiamata disciplina. Ciò che il testo dell’art.118, più volte modificato, richiede è l’indicazione di un “giustificato motivo” a supporto della proposta di modifica, così coordinandosi con la relativa disciplina prevista a tutela del consumatore dal Codice del Consumo (in particolare dall’art.33, comma 2 lett.m) del d.lgs. 206/2005). Il giustificato motivo, quindi, costituisce un vero e proprio limite all’esercizio del diritto potestativo di modifica unilaterale del rapporto contrattuale da parte degli istituti di credito che, in caso di mancata menzione, “sconteranno” tale mancanza con l’inefficacia della relativa clausola inserita nella comunicazione inviata al correntista. Dobbiamo tenere presente che il mero riferimento alla crisi congiunturale di periodo, agli effetti prodotti dalla attuale crisi economico-finanziaria, alla variazione delle condizioni di mercato, non costituiscono elementi idonei a soddisfare la nozione di giustificato motivo con conseguente illegittimità delle clausole a tale titolo introdotte e, dunque, ripetibilità delle somme versate.

La comunicazione, ove deve essere evidenziata la formula “Proposta di modifica unilaterale” e che deve avere il preavviso di almeno due mesi, deve essere effettuata in forma scritta, tenendo bene a mente che l’estratto conto non soddisfa il precetto dell’art.118.

Nel concreto, la giurisprudenza anche dell’ABF (l’Arbitro bancario Finanziario che abbiamo più volte citato), ritiene che lo ius variandi non sia applicabile al contratto di mutuo, né può essere utilizzato per introdurre clausole che stravolgono la causa negoziale del contratto, come nel caso di modifica nel corso del rapporto dello spread, nè possono essere introdotte clausole nulle o comunque contrarie alla legge.

Anche questo è un tema che richiederebbe molteplici approfondimenti…

Nel ringraziare con affetto i lettori della rubrica, auguro buone vacanze a tutti…ci “rivediamo” a settembre…

Avv. Lorenza Cuccaro

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